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Hace más de un año el alcalde de Lima, Luis Castañeda, inauguraba su gestión con un acto autoritario y anticultural: el borrado de murales realizados como parte de un festival en la gestión de su antecesora Susana Villarán. Esta semana INDECOPI emitió un fallo donde sanciona a la Municipalidad por infringir el derecho de autor de uno de los artistas que decidió denunciar al alcalde y la comuna. El estudio Iriarte y Asociados ha desmenuzado la sentencia y explica claramente los alcances de la misma en este análisis que copiamos en su integridad.

Este es uno de los murales del artista Olfer,borrado por la Municipalidad de Castañeda / Foto: La República
Este es uno de los murales del artista Olfer,borrado por la Municipalidad de Castañeda / Foto: La República

Por Álvaro Ocampo
División de Derecho de Autor
Área de Propiedad Intelectual
Iriarte y Asociados

Ya va un año desde que estalló el escándalo por el programa “Lima Linda” iniciado por la actual gestión de la Municipalidad de Lima. Por si no lo recuerdan, en marzo del año pasado, el alcalde Luis Castañeda programó el borrado de casi todos los murales artísticos que ornamentaban los muros del Centro Histórico de Lima. Estos habían sido encargados por la anterior gestión (de Susana Villarán) para el festival de arte urbano denominado “Latidoamericano”.

Dentro de los autores afectados por la catástrofe cultural, únicamente el artista Olfer Leonardo denunció ante INDECOPI el borrado de su obra (Alegoría de la solidaridad), pues el INDECOPI –aun contando con la facultad y obligación para hacerlo- no se dignó a proteger de oficio los numerosos murales eliminados. Recientemente, la Comisión de Derechos de Autor resolvió sancionar a la Municipalidad de Lima por vulnerar los derechos de autor de Olfer. En la presente Alerta brindaremos breves alcances legales sobre el borrado de los murales.

En primer lugar, debe quedar claro que, les gusten o no los murales a la actual autoridad, por el solo hecho de haber sido creados, estos ya contaban con una protección especial que escapa a las competencias de la gestión municipal, nos referimos por supuesto al Derecho de Autor. El Derecho de Autor no puede obviarse por una prepotente orden pues es un derecho humano, como tal contemplado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 27 inciso 2[1]. Dicho Derecho además ha sido plasmado en diversidad de Acuerdos Internacionales, en normativas Regionales (Acuerdo de la Comunidad Andina sobre Derecho de Autor, Decisión 351), en casi todos los TLCs que tenemos firmados y en nuestra propia normativa en el DL 822 (Ley de Sobre el Derecho de Autor, en adelante la LDA).

La LDA establece en su artículo 3º la protección de todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad. Así, se considera a las obras de artes plásticas, incluyendo los bocetos, dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías los cuales pueden realizarse sobre tela, muros o cualquier otro material que resulte apto. En el caso de los murales, nos encontramos frente a pinturas[2] realizadas sobre las paredes externas de diversos inmuebles.

El mural Alegoría de la Solidaridad se trataba de un trabajo artístico producto de la minuciosa selección y disposición de líneas, trazos y colores. En efecto, no existe ninguna objeción para considerar el mural como original, en todo caso “la originalidad se presume y quién la niega debe probarla”[3]. En consecuencia, el mural de Olfer era una obra protegida por el Derecho de Autor.

El autor por el solo hecho de la creación es titular de derechos de orden moral y patrimonial. Los derechos morales son aquellos que son inmanentes a la personalidad del creador dentro de los cuales resaltamos el derecho a la integridad de la obra pues este y el derecho de paternidad son los derechos morales más básicos. El autor tiene la facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración. En ese entonces, personal de la Municipalidad de Lima borró decenas de murales artísticos (dentro de los cuales estaba el de Olfer) elaborados legítimamente en las paredes del centro histórico sin que siquiera se haya hecho consulta alguna a los autores. Por la propia naturaleza de las obras plásticas, el mural en sí mismo existe en un único soporte físico: la pared. Por tanto, con sus acciones la autoridad edil ha incurrido en la más grave vulneración posible al derecho de integridad, pues no es que los murales hayan sido modificados o alterados, sino que los mismos han sido destruidos generando un irremediable perjuicio a los creadores, así como para el acervo cultural urbano[4].

Otro de los murales de Olfer borrados por Castañeda

Los murales pintados en el Centro Histórico fueron encargados por Municipalidad de Lima, conforme a lo establecido en el artículo 16º de la LDA en las obras creadas en ejecución de un contrato por encargo podemos presumir que los derechos patrimoniales sobre la obra fueron sido cedidos en forma no exclusiva y en la medida necesaria para sus actividades habituales en la época de la creación. Nos obstante, si bien la Municipalidad podría tener los derechos de explotación sobre el mural, ello no enerva de ningún modo el cumplimiento del derecho moral de integridad, el cual fue flagrantemente vulnerado[5].

Para justificar su actuar, la Municipalidad argumentó que se habría visto forzada por el Reglamento de la Administración del Centro Histórico de Lima (Ordenanza N° 062-1994-MML). En efecto, la ordenanza vela por el ornato del centro histórico y permite a la Municipalidad decidir el color con el que se pintan las fachadas de los inmuebles que no sean considerados monumentos[6]. No obstante, es preciso recordar que el pintado de los murales se realizó por encargo de la misma Municipalidad (aun así no se trate del mismo Alcalde) en coordinación con los propietarios de los inmuebles, por lo cual dicha acción constituyó un pleno ejercicio de la facultad que tiene la autoridad edil y es sobre la base de ello que se generaron de buena fe los derechos de los autores. Si de una interpretación de la Ordenanza N° 062-1994-MML, la Municipalidad consideraba que los murales debían ser borrados en beneficio del Centro Histórico, lo que debió hacer es contactarse con cada uno de los autores y negociar con ellos. Así, por ejemplo, podría haberse hecho el ofrecimiento de que los murales sean registrados fotográficamente en alta definición y puedan ser mostrados en algún museo o exposición.

La Municipalidad llegó a argumentar que el mural realizado por Olfer merecía ser borrado porque el autor era simpatizante del MOVADEF y su mural representaría una presunta apología al terrorismo (Art. 316° del Código Penal) al mostrar a Abimael Guzmán (Nota de Spacio Libre: El autor si bien aceptó tener simpatía por el Movadef, negó que en dicho mural apareciera Abimael, tal como dijo Castañeda, sino que más bien era un homenaje a Hubert Lansiers quien presidió la comisión adhoc de indultos para presos inocentes).

Aún el hipotético caso de que la realización del mural pudiera tipificarse penalmente como un delito, la una obra no deja de ser tal ni carece de la protección moral por afectar el orden público[7]. El presunto carácter ilícito del mural de ningún modo faculta a la autoridad municipal a destruir la obra plástica realizada.

Personal de la Municipalidad también llegó a manifestar en diversos medios de comunicación, que no habría ninguna irregularidad en su actuación, pues se habría dado aviso del borrado de las pinturas a los dueños del inmueble. Tal argumentación nos deja entrever que la autoridad obvió por completo un criterio fundamental derecho de autor: la distinción entre la obra y el soporte material.[8] Así las cosas, carece de relevancia que el dueño de la casa autorice el borrado de los murales, pues si bien estos cuentan con la titularidad sobre el inmueble, no tienen prerrogativa alguna sobre la propiedad intelectual de las obras.

Si bien podría pensarse que las normas de accesión del artículo 938º Código Civil permitirían que el mural que se adhiere al inmueble pase a ser de titularidad del propietario de este último, debemos recordar que ese mismo Código establece en su artículo 884º que las propiedades incorporales se rigen por su propia legislación especial, que en el caso que nos ocupa es la LDA.

Conforme a todo lo expuesto, saludamos gratamente que en primera instancia INDECOPI haya sancionado los fuertes atropellos cometidos por la Municipalidad de Lima, pues uno no puede escudarse en su cargo para vulnerar los derechos fundamentales de los artistas, sin embargo lamentamos que el actuar del INDECOPI haya llegado demasiado tarde (cuando las obras ya fueron destruidas) y sobre un solo caso; aun cuando se encontraba en total capacidad de evitar tan graves vulneraciones. Pero, la historia aun no acaba, el abogado defensor de Olfer consideró que la Comisión de Derechos de Autor fue muy benevolente al excluir a Castañeda de la infracción y sancionar solo con 5 UIT tan grave infracción. Por tanto, apelaron la resolución solicitando además un intento de restauración de las obras y la publicación de un libro con fotografías de los murales.

Puede leer la sentencia completa de Indecopi, aquí.

………………….

[1] “Artículo 27
Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”
[2] Dentro de las obras protegidas se encuentran las pinturas las cuales son definidas por Delia Lipzyc de la siguiente manera: “la pintura es una obra artística expresada con líneas y/o colores por aplicación de sustancias coloreadas sobre una superficie. Puede ser ejecutada con acuarela, oleo, pastel, témpera, acrílico, esmaltes, al fresco o combinando dos o más procedimientos – técnicas mixtas-; puede ser realizada sobre materias textiles, sobre un muro o una pared o sobre cualquier otro material que resulte apto”. LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y derechos conexos. UNESCO, CERLALC y ZAVALIA, Buenos Aires: 1993, p. 82.
[3] ANTEQUERA PARILI, Ricardo. Estudios de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Editorial Themis S.A., Bogotá: 2009. Pág. 68
[4] El Artículo 1º de la LDA señala que “Las disposiciones de la presente ley tienen por objeto la protección de los autores de las obras literarias y artísticas y de sus derechohabientes, de los titulares de derechos conexos al derecho de autor reconocidos en ella y de la salvaguardia del acervo cultural.
[5] La “cesión” es un contrato bilateral, porque de él surgen derechos y obligaciones para ambas partes, incluso cuando se haya realizado a título gratuito, pues el “cesionario” siempre tendrá el deber de respetar el derecho moral sobre la obra (art. 21º) y de abstener de utilizarla por aquellos modos que no han sido objeto de la transferencia (art. 89º, segundo párrafo ANTEQUERA PARILI, Ricardo. Op. Cit. 291.
[6] Ordenanza N° 062-1994-MML
Artículo 32.- La Municipalidad de Lima Metropolitana tiene competencia ejecutora, de acuerdo a la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, para promover y asegurar la conservación y desarrollo urbano, mediante acciones específicas que incluyen definiciones de uso, de funcionamiento, de ornato, de seguridad, higiene; conservación, cuidado y mantenimiento de los ambientes y edificios reconocidos como valores patrimoniales.
La pintura exterior de los inmuebles se sujetará a lo siguiente:
(…)
d. Los inmuebles deberán mantener unidad de color en sus fachadas, respetándose la unidad inmobiliaria.
No se permite el pintado en diferentes colores, que pretenda señalar propiedades distintas. En caso de que no exista acuerdo entre los propietarios, la Municipalidad determinará el color a utilizarse.
En los casos especiales en que los propietarios deseen utilizar colores distintos a los establecidos, se requerirá la aprobación de la Municipalidad, previa presentación de una perspectiva coloreada que considere también la presencia y el color de los inmuebles vecinos
[7] Una obra está protegida por el derecho de autor aunque se le juzgue inmoral o se oponga al orden público, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda corresponderle al responsable de su contenido o forma de expresión. Otra cosa es que disposiciones de orden público restrinjan, en determinadas situaciones, la circulación de los ejemplares o la comunicación pública de la obra. ANTEQUERA PARILI, Ricardo. Op. Cit. P. 68
[8] LDA. Artículo 3º.- La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad.
Los derechos reconocidos en esta ley son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.

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